现代社会中婚内强奸现象大量存在，我国立法上没有明确的法律规范，司法的不确定因素大大增加，对是否立法国内外学术界也莫衷一是，本文通过对婚姻的伦理考察、宪法的人权保障、以及对现行刑法规范的分析来论证对婚内强奸立法的可能性和必要性，并提出了处罚的基本原则。
关键词：婚内强奸、婚姻、人权、强奸罪
一、婚内强奸现象的存在
据调查，在香港发现受家庭虐待的妇女中有93%曾遭受丈夫的性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影片进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。[1]在美国，大约有10%―14%的妇女婚内被强奸。在我国大陆，1989年―1999年进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女的绝对人数有几百万之多。[2]就地区而言，1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的，北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。
1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓期3年执行。一审宣判后，被告未提起上诉。[3]这是新刑法实施以来上海判决的第一例婚内强奸案。
2000年6月6日，安徽凤阳县人民法院因被告人（丈夫）在未进行婚姻登记，仅依当地风俗举行了婚礼的情况下，妻子因丈夫性情粗暴等原因，拒绝与其同房，被告便以暴力手段强行与其发生性关系，以强奸罪判处被告有期徒刑3年。
2000年3月23日，四川省南江县人民法院对一起类似于上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人罪名不成立的一审判决。[4]
以上事例证实，在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿，强制与其发生性行为的现象是客观存在的，随着社会文明的进步，经济的发展以及妇女自身保护意识的不断提高，“婚内强奸”的这一家庭内的暴力行为被越来越多的揭露出来，也引发了法律界与社会的关注。
二、婚内强奸的国内外视野
对婚内强奸是否构成犯罪，各国根据各自不同经济发展状况，政治文化背景作出了不同的规定：
（一）明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处两年以下自由刑。”奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”。泰国刑法第276条明确规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。其理论基础是，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性是不容置疑的。
（二）明确规定婚内强奸可以构成强奸罪。美国新泽西洲刑法“任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”。该洲在1981年首次对一起婚内强奸案作出了有罪判决。印度刑法典也规定：当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可以成立强奸罪。此种立法在世界立法史上并不多见，但随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西的立法似雨后春笋般不断涌现，美国的加利福尼亚、特拉华、愉内布拉斯和俄勒冈等洲也有相类似的立法。1992年，英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。
（三）我国目前尚未对婚内强奸立法，但学术界对此展开了激烈的的讨论，其中主要有三种观点：
1、否定说。配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而被法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑，丈夫在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为，因而丈夫在当时的情况下虽然违背妻子的意志，采取不当的手段，但不能因此而认定为强奸罪。[5]同时，《婚姻法》也规定了，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且是一种概括性表示，即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失，因此，在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力手段与妻子发生性行为，均不是对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。况且，从取证的的可行性及客观性，司法操作的困难性，家庭和社会的和谐稳定上来看，婚内强奸也是不宜立法的。
2、肯定说。该说认为，强奸罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处。[6]
3、折衷说。任何极端化的观点都是值得商榷的，我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子意志而强行与其发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与其发生性行为均不构成犯罪。[7]折衷说的结论是：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有以下情形之一者除外：男女双方虽已登记结婚，但并无感情且尚未同居，也未曾发生性关系，女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
否定说立足于几千年封建传统对女性不公平待遇的思想上，妻子作为法定的性奴隶和传宗接代的生育工具，根本无性权利可言，即使遭受丈夫的强暴也只能忍气吞声，不能向官府提出控告，否则将会作为“干名犯义”而予以惩罚。这种思想与21世纪的经济、政治、文化等各方面的现代化发展是不相适宜的。而肯定说将妻子的性权利绝对化，没有考虑到婚姻关系这一特定事实的存在，也是不可取的。折衷说的观点，其实质是限制的否定说，即除在特定的几种情况下，一般是不承认婚内强奸行为的。
笔者认为，在考虑婚内是否存在强奸行为时，不仅应当考虑婚姻这一客观事实，更应当从强奸行为的本质上去探讨，所得出的结论是：在婚姻关系存续期间，丈夫实施的行为符合强奸罪的构成要件，即构成强奸罪；但由于婚姻这一法律事实的存在，对认定强奸行为应当慎重，把强制性行为所采用的手段仅限于暴力，且强度较大时才构成强奸罪。
三、婚内强奸是什么
有学者认为，婚内强奸是家庭性暴力行为，集中体现了男权文化对妇女所实施的歧视与摧残，目前无论是立法还是执法，一般不把丈夫强迫妻子性交视为强奸犯罪，这反映了男权文化与男性中心对中国司法制度的影响。
否定婚内强奸的人认为，婚姻的一个重要作用在于使夫妻的性需要得到法律肯定而稳固，而婚内强奸入法，将破坏这种稳定，同时也会引起社会秩序的动荡不安。况且，在婚姻关系订立之初，双方就有一个概括性的承诺，即放弃了性的拒绝权，因此性行为应该是夫妻关系存续期间妻子的法定义务，不得拒绝履行。
肯定婚内强奸行为的人认为，在法治社会，性权利与生存权几乎融为一体，是公民最基本的权利，非经严格的法律程序不得被剥夺，作为一种特殊契约关系的婚姻关系可以限制立约双方的性权利，但绝不能剥夺任何一方的性权利，处置自己的身体权利依旧掌握在妻子手中。
对婚内强奸的认识有两个问题：（1）时间问题，即如何认定夫妻关系，这是婚内强奸与一般强奸的主要区别；（2）强奸所采用的手段，暴力、胁迫以及其他方法的强度是不同的，如何界定它们是认定婚内强奸的难点之一。
夫妻关系的成立有两种情况，一是依照法律相关规定，双方自愿、合法登记并领取结婚证时，夫妻关系成立；二是事实婚姻，即符合结婚实质条件的男女双方，虽没有到民政部门登记、领取结婚证，但考虑双方是以共同生活、互相照顾为目的，自愿同居且有性行为发生，法律对此按婚姻关系成立论。第一种情况是以法律规定的形式予以确认，第二种情况是以婚姻的实质条件予以认定。以实质关系认定婚姻关系的成立更符合婚姻的本质，更具有合理性。
婚内强奸与一般强奸的主要区别在于婚姻关系的存在，而婚姻的存在对强奸行为的认定会产生很大的影响，因为婚姻对性行为具有一定的承认力，即婚姻对性行为的一般方式具有保护作用，如双方互相打情骂俏，或妻子表面不肯发生性行为，但心里希望丈夫与其发生性行为，在拒绝方式上就不那么强烈，或妻子心情不好时被迫发生性行为，但事后并没有完全责怪丈夫，并且又发生了性行为等等，在这些情况下就不宜认定为强奸行为。但是，当性行为的方式明显超过法律对性行为的保护方式时，就会出现犯罪，如妻子因某种原因不愿与丈夫继续共同生活，拒绝与其进行性行为，在这种情况下，丈夫明知妻子不愿与其发生性行为，却执意与妻子性行为，并且使用暴力手段排除反抗，这应当认定为婚内强奸。
婚内强奸罪，是指在婚姻关系存续期间，丈夫使用暴力，明显违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系的行为。
婚内强奸罪具有以下特点：
（1）侵犯的客体是妻子的性权利。妻子是具有特定身份的妇女，其性的权利包括性要求权、性拒绝权与性自主权，三者内在统一于性的权利。由于婚姻关系的存在，对妻子的性自主权应当受到限制，这属于道德范畴的问题。从法律视角来看，婚内强奸侵犯了妻子的性拒绝权，而性的拒绝权统一于性的权利，是性权利不可分的一部分。
（2）客观方面表现为，使用暴力或者其他相类似的手段，明显违背妻子的意愿，而强行与其发生性关系的行为。暴力手段与违背妻子意愿是主客观相统一的，暴力手段是违背妻子意愿这种主观意志的客观化表征，因此认定暴力手段应该与违背妻子意志相联系，由于婚姻关系的事实存在，对暴力手段的认定应该强于一般强奸罪所使用的暴力手段，且不包括胁迫或者其他较轻缓的手段。
（3）主体是特定的，即具有婚姻关系的丈夫，且具有行为责任能力。行为责任能力是指年满23周岁，精神健康，意志自由的男子。
（4）主观方面表现为直接故意，即在明知违背妻子意愿的情况下，仍然使用暴力手段强行与其达到性交的目的。
四、婚内强奸的理性思考
（一）婚姻的伦理基础
对婚内强奸不同观点的一个基本问题是，婚姻是否必然导致性行为，或者说，性交是否是婚姻的必然结果？如果婚姻是性交的必然原因，那么丈夫对妻子强制性交就不可能成立强奸罪，否则，即使在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿而强行与其发生性行为都有可能成立强奸罪。
由于婚姻的形态、内容随着人类社会的演进而不断变化，不同的文化背景，不同的社会阶层对婚姻的理解存在着明显的差异，所以，对婚姻的认识是一个动态的，不断变化且形态不一的社会现象，在不同国家地区，不同历史阶段都会有不同的内涵。
1、先文明阶段，主要指奴隶社会和封建社会时期。在此阶段，自然经济占据主导地位，家庭作为最主要的生产和消费单位，是全部社会关系的基础。财产和身份的关系一直以身份为本位，父权、夫权、家长权三位一体，人身依附性很强，妇女始终处在受歧视和压迫的地位，对家庭财产没有任何的支配与处分的权利，婚姻也是完全按父母的意志缔结或解除的。此时的法律规范也有强奸罪，但立法的原意并非基于对女性的关爱，其要义是保护“失贞”女人背后的另一个尊严受侵犯的男人，强奸被看作是一个男人对另一个男人的侵害，是对他女人的伤害。[8]马克思也说道：“母权制被推翻，乃是女性的具有世界意义的失败。丈夫在家中掌握了权柄，而妻子则被贬低、被奴隶，变成丈夫淫欲的奴隶，变成生孩子的简单工具了。”（[9]在这种文化背景下，婚内强奸没在存在的现实土壤。
2、文明初级阶段。近代资产阶级的人权、自由、平等的思想唤醒了人类的理性，人们在理性的指导下改变了法律的原则和结构，完成了从“身份到契约”的伟大转变。康德在《道德的形而上学》中指出“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有”，他立足于契约理论，强调当事人独立的主体地位，否定了古代社会专制主义下的包办婚姻，但在突出当事人自为性的同时，忽略了婚姻的社会意义及其特殊的伦理价值。黑格尔极力反对康德的“两性交互占有契约说”，他认为，契约具有任意性，通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普通的意志，而且，契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让。[10]因此，婚姻不可能归属于契约的概念下。黑格尔也否定了自然法仅从肉体方面，即从婚姻自然属性方面来看待婚姻，因此，它只被看作是一种性的关系。他认为婚姻是“具有法的意义的伦理性的爱”，婚姻的特质在于将两个人以互爱互信为基础的具有法律意义的伦理共同体，婚姻的主观出发点在很大程度上可能是缔结这种关系的当事人双方的特殊爱慕；婚姻的客观出发点则是当事人双方自愿同意组成为一个人，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格；婚姻的伦理方面在于“双方意识到这个统一是实体性的目的，从而也就在于恩爱，信任和个人整个实存的共同性，在这种情绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方式，这个自然环节且得到满足就会消灭”。[11]黑格尔发现了婚姻的人身关系属性，但却主张丈夫是这种共同体的代表人和管理者，没有完全摆脱传统的夫权主义的影响。
3、文明发展阶段。“从身份到契约”否定了亲属之间的人身依附关系，由家族本位转向个人本位，由男尊女卑转向男女平等，婚姻的自由原则也逐渐被公众所认可，但是，封建制度的影响在相当长的时期依然存在，同时在资本主义市场经济体制下，商品经济的迅速发展，财产观念的深入人心，婚姻关系也融入了更多的财产色彩，一方面由人身依附转向人格独立，另一方面由身份本位转向财产本位。随着社会的不断进步，民主进程的日益推进，法治观念的普遍加强，尤其是要求解放妇女的“女权运动”的不断掀起，时代赋予了“婚姻”新的内涵，由于人身权利的专属性，不可让与性，婚姻不具有契约的性质，但随着婚姻关系的建立，除了涉及到双方的人身权利，如性权利之外，还有财产权利，如夫妻财产制度，在些情况下，婚姻就具有某种程度的契约意义。因此，婚姻具有一定的契约意义，但又不局限于契约的属性。
综上所述，婚姻在不同的历史时代，其蕴涵是不同的，在先文明时代，妇女是婚姻的等价物，而性则是婚姻的附属物，性行为是婚姻的必然结果，这也就意味着承认性行为的义务性，那么就不存在婚内强奸的说法；在文明初级阶段，女性社会地位的提升，个体思想的彰显，妇女要求对自己的性权利的保护意识明显加强，婚内强奸也就有了存在的可能性，但承认的范围是有限的；到了文明发展时期，婚姻不仅包括人身权利，还有财产利益，对财产利益部分，婚姻具有契约性质，而对人身权利而言，它是绝对的，是不可转让的，也就是说，丈夫只有在妻子同意的情况下才可以实施性行为，婚内强奸也就有了存在的可能性。现代的婚姻观认为，“通过他的给，他丰富了他人，在提高自己的生命感的同时，他也提高了对方的生命感，他给并不是为了得，但通过他的给，不可避免地会在对方身上唤起某种有生命力的东西，反过来又会影响他自己”。[12]作为婚内性暴力，是对现代文明，道德的严重违反，更有甚者会对法律违反。
（二）婚内强奸的人权考察
我国宪法第48条明确规定：“ 中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”妻子首先是自然体的人，然后才是具有社会身份的配偶，作为自然体的人，应该享有最基本的自然权利，对女性来说，性权利无疑就是此类，而性权利包括性要求权、性拒绝权和性自主权，这些权利都是性权利的不可分割的统一体。男女双方结为夫妻，其自然体的权利并未因此而丧失，并增添了具有社会性意义的权利，而自然权利是社会权利的基础，“皮之不存，毛将焉附”。因此婚姻并是意味丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是对妻子人格的践踏，把妻子当成了性的工具，是对妻子人格独立和人身自由的否定。
《婚姻法》第13条规定：夫妻在家庭中的地位平等。夫妻享有平等的权利和义务，妻子有过性生活的权利，也应该有拒绝过性生活的权利，性生活是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流，认可丈夫的性侵犯权利，否认妻子的性拒绝权利，是对夫妻平等的极端藐视，也是严重违反性生活应该自愿，互娱这一社会主义性道德的基本要求的，更是对权利、义务对等性的曲解。[13]
妻子性的自主权是否就意味着，妻子可以任意决定性交的对象呢？从性权利这一自然属性来说，是这样的。妻子的性自主权来源于妇女的性自主权，当然对未婚妇女而言，性交对象具有任意性，即使是违反社会风俗的卖淫活动，在刑法上也是不以犯罪论处的；而对已婚妇女，即妻子来说，性交的对象是受到了一定的限制，但这种限制也不具有强制性，通奸一般也不认为是犯罪。当然，与妻子性权利相对应的是丈夫的性权利，承认了妻子的性权利并不表示否定了丈夫的性权利，但由于性权利的绝对性，因而，妻子对丈夫性权利的侵害可以作为离婚的绝对原因，但却绝不是对妻子性报复的理由，“同态复仇”早已被文明社会所唾弃。
（三）婚内强奸的法律考察
1、婚内强奸是一种犯罪行为。一行为构成犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性，婚内强奸行为在家庭生活乃至社会生活中不仅给妻子造成生理损伤，对其造成的心理伤害也是不可估量的，如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫却出于自私，恶意或其他非正当的原因强迫与其妻子发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的伤害与一般的强奸行为相比没有本质的区别。[14]从前文的所引述的材料可以看出，婚内强奸已成为现代社会的一种普遍现象，其上升的趋势也可见一斑，社会是家庭的集合体，对家庭危害的不断蔓延，势必引起社会秩序的混乱。“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，对妻子性权利的侵犯显然是非正义的，“如果一个法律制度不能满足正义的需要，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平”。[15]
2、婚内强奸是一种特殊的强奸犯罪形式。我国刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。（1）强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，而婚内强奸的妻子是具有特定社会意义的妇女，其性的权利也应该予以保护；（2）客观上必须具有以暴力、胁迫或者其他手段使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为，在婚内强奸行为中，由于婚姻关系存续期间性行为的合法性，丈夫在使用手段时应以暴力为限，打击面不宜过宽，这也符合刑法的谦抑原则；（3）强奸罪的犯罪主体，年满14周岁且具有刑事责任能力的男子，妇女可成为教唆犯、帮助犯和间接正犯。而婚内强奸是具有特定身份的男子，即有婚姻关系约束的丈夫，我国现行刑法的规定并没有将丈夫排除在犯罪主体之外，也就是没有否定丈夫成为强奸罪主体的可能性，将婚内强奸认定为强奸罪也就没有违背罪刑法定的原则；（4）主观方面表现为直接故意，并且具有奸淫的目的。这与婚内强奸的主观方面完全相同。由于婚内强奸具备强奸罪的犯罪构成，但由于合法婚姻关系的存在，在犯罪的主体和客观方面又表现出特殊之处，因此，婚内强奸是一种特殊形式的强奸罪。
3、与虐待罪、故意伤害罪和故意杀人罪的区别。否定婚内强奸罪的人认为，婚内的强奸行为在情节恶劣或后果严重时，可以虐待罪、故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，而勿需用强奸罪来规制。众所周知，强奸罪与上述三种犯罪所侵犯的法益是不同的，虐待罪所侵犯的是家庭成员的共同生活权利；故意伤害和故意杀人罪侵犯的是他人的身体或生命权利，而婚内强奸罪侵犯的是妻子的性权利；其次，犯罪的主观方面不同，虐待罪是以对家庭成员的肉体或精神上予以摧残、折磨；故意伤害罪和故意杀人罪的对象是他人的健康和生命；而婚内强奸罪是以发生性行为为目的；最后从行为上来看，作为家庭暴力犯罪的虐待罪，其客观方面也不具有强制性交的行为，至于故意伤害、故意杀人罪在家庭犯罪中，只有在出现了这种实害结果时才予以考虑，没有出现实害结果，对性暴力犯罪就不会予以处罚，这也是不公平的。
五、婚内强奸的处罚原则
如前所述，婚内强奸是强奸罪的一种特殊形式，不同于一般意义的强奸，在处罚时也应有不同于一般强奸罪的处罚原则：
i.婚内强奸应当作为自诉案件，不告不理。这将有利于维护家庭的和谐稳定，使公权力尽量少的干涉家庭生活的私领域，充分尊重当事人的意思自主权；
ii.在认定暴力的行为方式上，应区别于一般强奸罪的行为方式，将强奸行为中的胁迫等平缓、非暴力手段排除在外。夫妻间性行为的合法性，使妻子对丈夫的性要求应该有合理的容忍，只有超过这一容忍度，才可以诉诸于法律；
iii.在实施婚内强奸行为时，造成妻子重伤或者死亡的，应适用刑法第236条第三款的第五项；
iv.由于婚内强奸与强奸罪的同质性，可以在刑法第236条后增加一款对婚内强奸的规定，但对婚内强奸的量刑应轻于一般强奸罪。
